这种宪政体制来源于马克思列宁主义,巴克尔将这种马克思主义的政体归入理性主义宪政。
[8]但在最早探讨信赖保护原则的德国,已有不少学者对两者之关联加以批判,认为:(1)单纯因Glauben(Treu und Glauben即诚实信用原则)与Vertrauen(信赖)的语词意义相似而视诚实信用原则为信赖保护原则之源流,过于牵强。当需要完成特定的法解释任务,而其他工具又力有不逮时,诚实信用原则便可发挥作用。
但是,警察隐蔽在角落或藏匿于悬挂地方牌照的车辆当中,伺机对逆行、违规停放车辆等不需要借助监控等手段便可当场认定的违法现象进行查处,是否属于以欺诈手段获取证据材料,却并非一望即知。二、诚实信用原则之适用与利益衡量既然诚实信用原则与行政法上的其他基本原则相平行,那么,它所发挥的功能便多是补充性的,而非绝对优先。[30] 同前注25,乙部哲郎文。[25] 参见乙部哲郎:租税法と信義則——判例を中心に(2),载《神户学院法学》第二八卷第二号。[13](三)诚实信用原则作为一般法律原则与法解释之基准为避免使行政法上的诚实信用原则之规范内涵被模糊化、空洞化,亦为避免此一原则被蓬勃发展起来的信赖保护原则遮天蔽日,以致忽略了该原则在当代行政法控权体系中的功能,须对该原则在行政法规范体系中的作用加以澄清。
然而,行政法上的其他基本原则,诸如信赖保护原则、比例原则、法律优位原则、法律保留原则等,亦属法律解释之体系化作业的工具,亦服务于填补法律之欠缺、提供法解释之原理。遵此,以潜伏拍摄方式获得的证据应被排除。[67](6)民主(Demokratie)对于荷兰人来说,并非是与多数的暴政联系在一起,对少数和多元社会的保护则是民主的题中之义。
需要说明的是,由于欧盟法(EU Law)具有直接效力和最高效力,因此上述规则并不适用欧盟法。[93] 程雪阳:《英国最高法院掠影》,载《清华法治论衡》第14辑,清华大学出版社2011年版,第470页。在1980年代以后的司法实践中,荷兰法院通过审查以下两个问题来决定自身是否依照宪法第94条来进行条约审查:(1)作为签约国,荷兰联合王国是否明确同意了条约的内容。首先,如果有人希望荷兰人能够对伯尔曼(Harold J. Berman)所作出的法律必须被信仰,否则它将形同虚设出处的论断产生共鸣的话,那实在是太难了。
另一方面,希望将积极自由适用到经济发展、福利国家和环境保护方面,以促进政府在此方面采取更多的行动,并帮助公民从贫困中解放出来。有趣的是,为了说明司法审查的必要性,John W. Sap教授甚至从加尔文教的教义中寻找依据(该教在荷兰占主导地位)。
这种区别对待实际上剥夺了非婚生子女及其亲属的权利。[16]不过,为了平息反对者们的不满,宪法禁令的表述方式进行了转换,即从法律神圣不可侵犯变成了现行宪法第120条规定的法院无权裁决议会所颁布的法令以及签订的条约是否合宪。放眼世界,从欧洲法院(ECJ)到荷兰最高法院,到德国宪法法院,再到南非和新西兰法院,合宪性审查、解释一致性原则等有节制的司法技术和策略(temperingstechnieken)已经在广泛使用。那么,为何荷兰人允许法院进行条约审查却不允许法院进行违宪审查呢?这需要从荷兰人特殊的法律观、特殊的宪法、以波德模式为核心的国家治理模式以及国际法的影响等方面予以考察。
[11] 1966年,当时负责宪法事务的内政部长在一项报告中建议说应当部分解除宪法第120条设置的禁令,允许法院去审查那些涉及宪法所保护的传统权利(classical rights)的法律。这些修改意见于1953年通过。[29] 荷兰法院(特别是最高法院)在1980年代以后频频引用宪法第94条的司法实践,确实促进了国内的人权保护力度,但同时也带来了一些制度上的矛盾和紧张:其一,国内法官可以依照《欧洲人权公约》或《公民权利和政治权利国际公约》关于公民权利的规定拒绝适用国内法,但却不可以依照宪法第1条关于禁止歧视的规定对议会立法进行违宪审查(慑于宪法第120条的禁令)。(三)波德模式与社会治理 随着福利国家的到来,议会的角色正在悄然发生着变化。
[14]另外,还有人认为,法院依照国际条约进行司法审查和依照宪法进行违宪审查完全是两种不同的情况——前者是与尊重各国法律普遍承认的最低限度的规范(minimum norms)联系在一起的,而司法审查则与公民的日常生活息息相关(closer to home),因此不能以宪法允许前者作为宪法也应当支持后者的依据。参见前引(9)J.Uzman, T.Barkhuysen M.L.van Emmerik书,第25页。
有趣的是,荷兰,这个以保护人权而闻名的国家,却依然在宪法中保留着明确禁止司法进行违宪审查的条款,以至时常被人们戏称为西方世界抵制违宪审查的最后堡垒。如果一个国家饱受专制,民主传统和民主制度极为缺失,或者现有的政治结构不足以保障人权和维护法律秩序的统一,司法审查制度或许是必须且急迫的。
然而,由于当时的内阁首相皮特·德容(Piet de Jong)以及随后的内阁首相昭珀·戴佑伊(Joop den Uyl)支持宪法委员会少数派的意见,在政治的压力下,内政部长的建议最终夭折。有数据显示,与周边国家相比,荷兰所拥有的法院、法官和律师数量相当之少,以 1995年为例,荷兰、比利时与德国北莱茵-威斯特法伦州(North Rhine-Westphalia)的法官和律师数量分别为,每10万人中间,荷兰人平均拥有52个律师,10个法官。法国制度的历史发展和争论。[37] 一些人认为哈尔斯玛提案在司法审查范围和模式方面之所以做出这样的抉择,是因为受到了现行宪法第94条的影响,因为法院依照国际条约所进行的司法审查就是分散型的,主要关注的是基本权利,而且如果法院发现某一国内法违反了国际法也只能拒绝适用该国内法而不得宣布该法律无效。1980年,荷兰最高法院认为荷兰《民事诉讼法》第959条关于非婚生子女与婚生子女区别对待的规定违反了《欧洲人权公约》第8条和第14条的规定,因此不予适用。荷兰的法律发展史毫无疑问证实了拿破仑大帝的骄傲。
1799年,拿破仑?波拿巴在法国建立正式的国家参事院的时候,作为附属国的巴达维亚共和国也建立了类似的机构,而且如同法国一样,这个机构也曾一度被撤销。这位自视为左翼自由主义(left-liberal)的绿党领导人,十分推崇以赛亚·柏林关于消极自由与积极自由的分类。
[89]或许我们应当记住德弗林法官(Lord Devlin)的警告, 将法院看作是由贤明智者组成的团体,以此来绕过民主程序这条运输超载的通道,确实具有很大的诱惑力。[63] [意]莫诺?卡佩莱蒂:《比较视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,北京:清华大学出版社2005年版,第五章《抛弃孟德斯鸠?宪法性审判的扩张及其正当性》。
而欧洲法院建立欧共同体法的直接效力原则所依凭的范?昂卢斯案(Van Gend en Loos case)正是基于对荷兰法院判决的不满而做出的。[15]最终,国家宪法委员会以11比6的投票结果支持了内政部长关于法院应当被允许就传统权利进行司法审查的建议。
13世纪以来,荷兰人就开始筑堤坝,拦海水,再用风动水车抽干围堰内的水,从而开垦土地,这种特殊的地理环境对荷兰宽容、妥协、和而不同的民族性格产生了极为重要的影响。而同一时期,第二种途径却越来越流行。另外,独立后的荷兰人继承了法国人给他们留下的单一制的体制,放弃了之前的邦联制。[91] 一些荷兰学者支持沃尔登的断言,并认为沃尔登的文章其实对荷兰政治和法律状况的描述,或者认为荷兰的法律体系是沃尔登写作的灵感源泉。
1848年宪法修改以后,尽管责任内阁制得以确立,但由于政党制在下议院尚未形成,加之国王依然保留了部分立法权(尽管需要与部长共享),所以议会与国王之间的斗争依然十分激烈。[58] Article 8189 of Constitution of the Kingdom of the Netherlands. [59] 同上, Article 112, par. 12. 今天荷兰的国家参事院(Raad van State)、比利时的国家参事院与法国的国家参事院一样,都可以追溯到担任神圣罗马帝国皇帝的查理五世(西班牙人称为Carlos I)于1531年设立的 Conseil dEtat,因为这些地方当时都属于神圣罗马帝国统治。
在欧洲以及其他地方,议会至上经常被看作是人民主权的具体制度表现形式,其蕴含着所有的政治权力源自并属于人民的理念。伊森哈委员会很快提出了一份宪法修正案草案,并将其提交宪法修改委员会。
所以,如果一项规则的适用会导致很多不便的话,(荷兰人)宁愿规避这项规则。对于本文来说,主要强调以下几个方面:(1)政治与法律应当彼此分离,制定法律和规则的权力属于作为政治决策者的议会与政府。
有趣的是,20世纪后期,当法国人准备抛弃孟德斯鸠的时候,[63]很多荷兰人似乎依然不情愿放弃这种法律观念,以至于当下的改革派们冷嘲热讽说,荷兰拥有世界上最国际化的宪法,但却保留了19世纪式的权力分立观念。那么何为可以直接实施的权利呢?哈尔斯玛提案提出,这需要依据权利条款在宪法中的具体表述、内容以及该权利在立法史上的发展状况来综合评定。那么荷兰法院在人权保护和维护法律体系和谐统一性方面扮演者何种角色呢?它们是否只是输入法律,吐出判决的机器呢?答案是否定的。从2003年到2008年的秋天,荷兰上下两院在一片争议声中通过了哈尔斯玛提案的一读程序。
[38]也有一些人认为,哈尔斯玛之所以提出这种有限的司法审查,是希望尽可能地在不触动现有的权力分配体制的前提下进行改革,打消议会中那些对于违宪审查持有怀疑和反对立场的议员们的顾虑,进而增加该提案被通过的机率——因为按照荷兰现行宪法第137条的规定,一项宪法修正案必须经过极为复杂的两读程序才可以生效的:在一读程序中,议会上下两院都必须以1/3简单多数通过一项旨在说明宪法修正案应当予以审议的议会法令。[30] 1991年,荷兰政府向最高法院提交了一份关于司法审查的报告。
该报告提出,为了增强国家的民主基础,(1)应该采取一些必要的措施来提高人们对于宪法的了解和认知。该报告认为,对于荷兰来说,最为重要的问题已经不再是是否应当允许法院进行司法审查了,而是应当建立何种形式的司法审查。
该公约不但以保护人权为宗旨,而且适用于签约国的所有公民。最高法院最后得出结论说,司法无权进行违宪审查不仅完全符合法院在荷兰宪政体制中的传统定位(traditional position),也是荷兰的宪政秩序(Dutch constitutional order)所决定的。